Jak na předběžné tržní konzultace

Ač se ve většině případů může jednat o užitečný institut přinášející zadavateli možnost konzultovat s odborníky nebo i potenciálními dodavateli možná úskalí zadávacích podmínek, může s sebou realizace předběžné tržní konzultace přinášet i nemalá rizika.

Předběžná tržní konzultace je institutem zakotveným v ustanovení § 33 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) vycházejícím ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice 2014/24/EU“).

Jaké jsou povinnosti zadavatele?

Zadavatel má povinnost dbát při stanovení zadávacích podmínek nejen na dodržení základních zásad veřejného zadávání zakotvených v ustanovení § 6 ZZVZ, ale také zajistit, aby zadávací podmínky byly stanoveny jasně, srozumitelně, a v souladu s ustanovením § 36 odst. 3 ZZVZ také informovat o podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. 

Zároveň musí zadavatel zabránit tomu, aby zadávací podmínky určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Splnění všech těchto podmínek může být přitom pro zadavatele obtížné, a to zvláště při tvorbě technických podmínek veřejné zakázky a v situacích, kdy se jedná o odborně komplikovaný předmět veřejné zakázky a zadavatel nedisponuje dostatečnou odbornou kapacitou na to, aby takové technické podmínky dokázal v souladu se ZZVZ definovat sám.

Mohou předběžné tržní konzultace ohrozit hospodářskou soutěž?

Kromě toho, že má zadavatel možnost využít služeb externích odborníků, může také využít institutu předběžné tržní konzultace, která zadavateli zákonem aprobovaným způsobem umožňuje vést konzultaci s odborníky nebo dodavateli, pokud to nenarušuje hospodářskou soutěž. Jak vyplývá z dikce již zmíněného § 33 ZZVZ, umožňuje ZZVZ prostřednictvím předběžné tržní konzultace jinak nepřípustnou situaci, a to kontakt s dodavateli a jejich informování o chystaném zadávacím řízení. 

Lze tedy konstatovat, že se potenciálně může jednat o poměrně zásadní zásah do základních zásad veřejného zadávání a také o narušení hospodářské soutěže. Z těchto důvodů je zadavatel povinen označit v zadávací dokumentaci informace, které vzešly z předběžné tržní konzultace a identifikovat osoby, které se na předběžných tržních konzultacích podílely. 

Vzhledem ke stanovené podmínce, že předběžná tržní konzultace nesmí narušit hospodářskou soutěž, lze zadavatelům z praktického hlediska doporučit, aby zvolili při administraci předběžné tržní konzultace spíše opatrný a zároveň co nejtransparentnější prostup. 

Je velmi pravděpodobné, že ani s využitím předběžné tržní konzultace se zadavatel nevyhne nutnosti mít alespoň určité základní povědomí o relevantním trhu, na němž se chystá poptávat dodávky, služby nebo stavební práce. Je totiž zodpovědností zadavatele, aby zvolil nejen předmět předběžné tržní konzultace, ale zejména okruh dodavatelů, se kterými konzultace povede, takovým způsobem, aby nedošlo k narušení hospodářské soutěže. 

Zadavatel by tak vždy měl zvážit, jakou logiku pro výběr dodavatelů k oslovení v rámci předběžné tržní konzultace zvolí a jaké záležitosti s těmito dodavateli bude řešit. Z hlediska možného narušení hospodářské soutěže lze považovat za méně rizikové předběžné tržní konzultace vedené s nezávislými odborníky v daném oboru, protože oproti předběžné tržní konzultaci s potenciálními dodavateli je zde menší pravděpodobnost ovlivnění budoucího zadávacího řízení.

Jak předcházet riziku narušení hospodářské soutěže?

Obezřetný postup je na místě doporučit zadavateli také ve fázi vyhodnocování výsledků předběžných tržních konzultací, jelikož i to může být rizikové z hlediska narušení hospodářské soutěže, a to v situaci, kdy by zadavatel například převzal do zadávacích podmínek informace pouze od jednoho z dodavatelů, se kterými bylo konzultováno. 

Tím není řešeno, že takový postup není vůbec možný, nicméně by v takovém případě měl být zadavatel schopen takový krok řádně odůvodnit, aby nevzniklo podezření, že dochází k preferenci některého z dodavatelů. Zadavatel by tedy měl dbát zejména na vymezení okruhu dodavatelů, se kterými předběžné tržní konzultace povede a následně vhodným způsobem také vyhodnotit výsledky takové předběžné tržní konzultace. 

I z toho důvodu je vhodné, když zadavatel disponuje osobami, které mají dostatečnou odbornou znalost řešené problematiky, alespoň do té míry, že budou schopni správným způsobem analyzovat relevantní trh a stanovit základní rámec předběžné tržní konzultace.

Předběžné tržní konzultace při optimalizaci zadávacího řízení

Využití předběžné tržní konzultace bude vhodné zejména u takových veřejných zakázek, jejichž předmět je svou povahou spíše složitější. Příkladem mohou být například veřejné zakázky v oblasti IT, nebo veřejné zakázky v oblasti výzkumu a vývoje. 

Předběžná tržní konzultace je také obvykle nástrojem uvozujícím složitější typy zadávacích řízení, jako je například řízení o inovačním partnerství podle § 70 an. ZZVZ. Právě u složitějších typů zakázek může být předběžná tržní konzultace nástrojem, který zadavateli pomůže ještě ve fázi před zahájením zadávacího řízení najít nejvhodnější řešení pro jím řešený problém a zároveň získat klíčové informace, které mohou zadavateli pomoci vyvarovat se chyb nejen v průběhu zadávání veřejné zakázky, ale i při její realizaci.

Stejně tak může být předběžná tržní konzultace užitečným zdrojem informací pro potenciální dodavatele, kteří díky ní získají informace o chystaném zadávacím řízením a mohou tomu uzpůsobit své kapacity. Zadavatel se zároveň nemusí při vedení předběžné tržní konzultace nutně omezovat na okruhy osob, které předvídá zákon, ale může se například zaměřit na budoucí uživatele předmětu veřejné zakázky, čímž získá další okruh užitečných informací.

Transparentní cesta k efektivnímu veřejnému zadávání

Závěrem lze tedy shrnout, že předběžná tržní konzultace je vítaným nástrojem zadavatelů pro získávání informací ve fázi před zahájením zadávacího řízení. Ať už ji zadavatel vede s dodavateli, odborníky, budoucími uživateli nebo jinou relevantní skupinou osob, měl by vždy dbát na to, aby postupoval transparentně a neporušil zákaz narušení hospodářské soutěže. Toho se zadavatel může vyvarovat vhodným výběrem okruhu konzultovaných osob a také transparentním vyhodnocením informací získaných předběžnými tržními konzultacemi. 

Ač určitá rizika zejména s ohledem na nejasné ohraničení pojmu „narušení hospodářské soutěže“ budou existovat vždy, lze zadavatelům využití institutu předběžné tržní konzultace doporučit zvláště u těch veřejných zakázek, které jsou svým předmětem složité a zadavatel nedisponuje dostatečnou odbornou kapacitou na to, aby technické podmínky, nebo další aspekty zadávacích podmínek stanovil sám.

Nicole Benedicty